بررسی نقش توبه در سقوط مجازات

اگر بگویم قدرت و ریشة توبه، همپای پای گذاری آدمی بر روی کره خاکی است و عمری به درازای حیات بشری دارد می‌توان ادعا کرد، قلم را به مبالغه نیاورده‌‌ایم

دسته بندی	حقوق
فرمت فایل	doc
حجم فایل	58 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	80

دریافت فایل

فروشنده فایل

کد کاربری 8044

تمام فایل ها

فهرست مطالب

عنوان صفحه

مقدمه................................ 1

فصل اول: مباحث عمومی و مبنایی

1-1- تعریف توبه ..................... 3

1-1-1- تعریف لغوی.................... 3

1-1-2- تعریف اصطلاحی توبه ............ 4

1-2- احکام و شرایط توبه ............. 4

1-2-1- شرایط پذیرش توبه ............. 5

1-2-1-1- عدم پذیرش توبه ای از افراد . 6

1-2-1-1-1- مشرف به موت .............. 6

1-2-1-1-2- کفار...................... 7

1-3- آثار توبه ...................... 8

1-3-1- آثار ثبوتی توبه .............. 8

1-3-2- آثار اثباتی توبه.............. 8

1-3-2-1- سقوط مجازات ................ 8

1-3-2-2- قبول شهادت ................. 10

1-3-2-3- عفو امام ................... 10

1-4- کیفیت احراز توبه با ملاحظه قواعد عمومی 11

1-4-1- علم قاضی و توبه .............. 12

1-4-1-1- توبه قبل از علم قاضی ....... 18

1-4-1-2- توبه بعد از علم قاضی ....... 22

1-4-2- مرور زمان و توبه ............. 24

1-4-2-1- تبیین موضوع ................ 26

فصل دوم: کیفیت توبه در مجازات‌ها

2-1- نقش توبه در حدود ............... 31

2-1-1- توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم 32

2-1-2- توبه بعد از اقرار به جرم...... 33

2-1-3- توبه بعد از اثبات جرم با شهادت شهود 34

2-1-4- زنا........................... 35

2-1-5- لواط ......................... 37

2-1-6- مساحقه........................ 38

2-1-7- شرب خمر....................... 40

2-1-8- قوادی......................... 41

2-1-9- سرقت.......................... 42

2-1-10- قذف.......................... 44

2-1-11- محاربه....................... 49

2-2- توبه در تعزیرات ................ 50

2-2-1- تعریف تعزیر و اقسام آن........ 50

2-2-1-1- تعریف تعزیر................. 50

2-2-1-1-1- تعریف لغوی تعزیر ......... 50

2-2-1-1-2- تعریف اصطلاحی تعزیر ....... 51

2-2-1-2- اقسام تعزیر از نظر قانونگذار 52

2-2-1-3- تأثیر توبه در سقوط مجازات‌های تعزیری 53

2-2-1-4- بررسی فقهی تأثیر توبه ...... 54

2-2-1-4-1- مرتد...................... 54

2-2-1-4-2- ساب النبی................. 55

2-2-1-4-3- ساحر ..................... 56

2-2-1-4-4- آکل الربا................. 56

2-2-1-4-5- زندیق..................... 56

2-2-1-4-6- مکتسل الصلوه ............. 57

2-2-1-5- بررسی مواد قانونی ناظر به توبه در تعزیرات 57

2-2-1-5-1- توبه در جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع مادة‌512................................. 57

2-2-1-5-2- توبه در جرایم علیه آسایش عمومی موضوع ماده 521..................................... 63

2-3- تأثیر توبه در جرایم منجر به قصاص و دیات 69

2-3-1- تأثیر توبه در جرایم منجر به قصاص 69

2-3-2- تأثیر توبه در جرایم منجر به دیات 70

نتیجه‌گیری و پیشنهاد.................. 71

فهرست منابع ......................... 76

مقدمه

اگر بگویم قدرت و ریشة توبه، همپای پای گذاری آدمی بر روی کره خاکی است و عمری به درازای حیات بشری دارد می‌توان ادعا کرد، قلم را به مبالغه نیاورده‌‌ایم.

توبه را نه تنها از دیدگاهی صرفاً دینی و مذهبی، بلکه از منظر انسانی و عرفی نیز می‌توان به نظاره نشست. چرا که آدمی در گذرگاه زمان با صرف نظر از جامعه‌ای که به آن تعلق دارد و با قطع نظر از آداب و رسوم «سنت‌ها» اعتقادات و گرایشات فردی و اجتماعی عدول و احتراز و حتی انزجار از آنچه گذشته است و دوری از آنچه که با ارزیابی و سنجش‌های آدمی در حال انطباق نمی‌یابد، امری بدیهی و واقعیت مکرر است.

از سوی دیگر بازسازی جامعه بر مبنای معیارهای اسلامی و انسانی بدون بازسازی رفتار و شخصیت اعضای آن و بدون تربیت و اصلاح افراد امری غیرممکن و دور از واقعیت به نظر می‌رسد. در قلمرو اجتماع،‌ با اشخاصی که بر مبنای ارزشهای غلط تربیت شده و با آن خو گرفته اند، نمی توان جامعه‌ای سالم بنا کرد، لذا آمادگی و قابلیت و سلامت افراد از شرایط اولیه یک اجتماع سالم است.

توبه می‌تواند به عنوان بهترین روش در جهت نظارت بر خود و بازسازی خویش بر مبنای ارزشهای الهی و انسانی ایفای نقش نماید و شخصیت و رفتار انسان را طوری تغییر دهد که دگربار به سمت گناهان سوق پیدا نکند و همین امر در نهایت به اصلاح و تربیت فرد که هسته اولیه اصلاح ساختار جامعه است منجر شود.

1-1- تعریف توبه

1-1-1-تعریف لغوی

توبه از ماده «توب» می‌باشد: «توب‌»، «توبه» «متاب» همه به معنی رجوع و برگشتن می‌باشد. در قاموس و صحاح و اقرب الموارد ، قید معصیت را اضافه کرده و گفته‌اند: رجوع از معصیت ولی رجوع مطلق صحیح است زیرا این درباره خدای تعالی نیز بکار رفته و در او رجوع از معصیت معنی ندارد. معنای توبه در زبان فارسی اگر چه تفاوتی با معنای توبه در زبان اصلی خویش ندارد ولی با عنایت به توانایی‌ها و چگونگی دستور زبان فارسی مشتقات بسیاری از آن در فارسی ساخته و امروزه کاربرد بیشماری دارند.

مصادر مرکبی چون «توبه دادن» «توبه شکستن» «توبه کار» «توبه کردن» از آن جمله‌اند. در این زبان از همین ریشه حاصل مصدر «توبه‌گری» و «توبه کاری» به کار برده می‌شود.

در شعر و ادب عرفانی فارسی زبانان توبه از واژه‌های پربسامدی است که در آثار ادباء و شعراء از قرون نخستین تا امروز جلوه می نماید.

1-1-2- تعریف اصطلاحی

بر اساس تعریفی که از توبه به عمل آمده است توبه عبارت است از «بازگشت از گناه و پشیمان شدن از نافرمانی خدا» ارکان اصلی آن سه چیز است: 1) علم به اینکه در گذشته نافرمانی خدا نمود. 2) پشیمان شدن از آن عمل 3) تصمیم به ترک آن در آینده و جبران گذشته. ترمینولوژی توبه را به ندامت از گناه دانسته است[1]. بدیهی است صحبت از گناه و نافرمانی خدا و پرداختن به موضوعاتی نظیر آثار ثبوتی گناه مثل عذاب اخروی و . . . در علم حقوق شاید وجهی نداشته باشد. با این همه مشاهده کردید در تعاریف فوق از چنین واژه‌ ها و عباراتی استفاده شده است که نشان دهندة‌ تأثیرپذیری حقوق وضعی از حقوق اسلامی در این مورد است.

1-2- احکام و شرایط توبه

1-2-1- شرایط پذیرش توبه

در این زمینه روایات وارده از پیامبر اکرم (ص) و ائمه طاهرین (ع) به صورت روشنی به بیان ارکان و شرایط توبه می پردازد و به تفضیل آن را بیان می‌کند. پیامبر اکرم (ص)‌‌‌ می‌فرماید:

«توبه کننده باید اثر توبه را آشکار کند که در غیر این صورت تائب نخواهد بود. این آثار عبارتند از:

ا)‌راضی ساختن دشمن و کسانی که با آنها در حال نزاع و درگیری باشد 2) اعاده نمازهای فوت شده 3) تواضع بین مردم 4) دوری از شهوات 5) روزه گرفتن.[2]

به نظر می‌رسد چهار مورد ذکر شده در حدیث شریف مصادیق اصلاح عمل و عمل صالح باشد که به کرات در آیات فریضه از شرایط پذیرش توبه و صحت آن شمرده است.

در روایات دیگری امیرالمومنین علیه اسلام استغفار را از درجه علیین دانسته و برای آن 6 مرحله بر می‌شمارد،‌1) پشیمانی بر گذشته 2) تصمیم همیشگی بر عدم بازگشت به گناهان 3) ادای حقوق مردم 4) ادای فرائض و واجبات فوت شده 5) گوشت‌هایی که از راه گناه روییده است به حزن و اندوه آب کند بگونه‌ای که پوست به استخوان بچسبد و دگر بار گوشت در بین آنها بروید. 6) همچنان که حلاوت و شیرینی کاذب معصیت و گناه را به تنش چشانده، همانگونه نیز الم و سخنی طاعت را بر تنش بچشاند. در این هنگام می‌توانی بگویی،‌ استغفرالله.[3]

1-2-1-1- عدم پذیرش توبه‌ ای از افراد:

گفته شده قبول توبه فضلی است الهی و خداوند بواسطة فضل و رحمت خویش آن را نسبت به افرادی که دارای تمامی شرایط توبه صحیح باشند دریغ نمی‌کند و آن هنگام که تائب،‌ موفق به انجام توبه‌ای حقیقی گردد،‌ خداوند توبه‌اش را می‌‌پذیرد.

در قرآن کریم، خداوند در آیاتی،‌ وعید عدم پذیرش توبه دو دسته از افراد را داده و نسبت به آنان انذار کرده است . ظاهراً این «عدم قبولی» کاشف از عدم انجام توبه‌ای واقعی از سوی دو دسته مذکور و نبود تمامی شرایط توبه صحیح در آنهاست.

1-2-1-1-1- مشرف به موت

در سورة‌ نساء آمده است، «و لیست التوبه للذین یعملون السیئات حتی الذا خصر احدهم الموت قال انی تبت الان . . .» [4] در تفسیر المیزان ذیل آیه مذکور اینگونه آمده: «وقتی گناهکار به مرگ خود نزدیک می‌ شود- در اثر دیدن و زو و بال اعمال ننگین از کردة‌ خویش پشیمان می‌شود و از آنچه کرده بیزاری می‌جوید. اما ندامت به سبب حقیقت ندامت نیست و از طبیعت و هدایت فطرتش نادم نشده، بلکه حیله‌ای است که نفس شریر و حیله گرش برای نجاتش اندیشیده به دلیل آنکه اگر فرضاً از آن و بال مخصوص نجات یابد و مثلاً مرگش فرا نرسد و بیماریش بهبود یابد دوباره به همان لجاج و عنادش و به همان اعمال زشتش برمی‌‌گردد»

باید این نکته را توجه نمود که اصولاً هیچ عملی بعد از رویت مرگ و در حالت احتضار به تصریح خداوند در قرآن قبول نمی‌شود و مورد منحصر در عدم قبولی توبه نیست به این آیه توجه کنید: «یوم یاتی بعض آیات ربک لاینفع نفساً ایمانها» [5] در این آیه خداوند می فرماید: «ایمان کسانی را که در دنیا و در حالت اختیار ایمان نیاورده‌اند در روز رستاخیز نمی‌پذیرد و یا در آیة « و انفقوا من ما رزقناکم من قبل این یاتی احدکم الموت»[6] از مفهوم آیه فهمیده می‌شود که صدقه هنگام رویت مرگ مفید فایده نیست. بطور کلی از آیات مذکور استفاده می‌شود که هنگام مشاهده مرگ و عذاب الهی نه پشیمانی فضیلت است و نه ایمان موجب تکامل، و نه صدقه وسیله تقاخر،‌ در این حالت هر عملی بلاثر است و بی فایده.

1-2-1-1-2- کفار

گروه دیگری که خداوند عدم غفران را متوجه آنان نموده است مشرکان هستند و قابل ذکر اینکه لحن خطاب در این آیات بسیار شدید تر از دسته اولی می‌باشد.

« ان الذین کفروا بعد ایمانهم ثم از داد و کفروا لن تقبل توبتهم و اولئک هم الظالمون»[7]

1-3- آثار توبه

در قرآن آثار متعددی برای توبه آمده است که قابل تفکیک به آثار ظاهری و اثباتی و آثار ثبوتی و باطنی هستند لذا برای توضیح بیشتر مطلب و ساختن بستری مناسب برای تشریح و گسترش موضوع بحث درد و بند آثار اثباتی توبه و آثار ثبوتی توبه مورد بررسی قرار می‌‌گیرد.

1-3-1- آثار ثبوتی توبه

منظور از آثار ثبوتی توبه آثار و نتایجی است که مربوط به عالم معنی و بعضاً دنیای آخرت می‌‌شود و قابل عرضه در هشت قسمت می‌باشند که عبارتند از : دوستی خداوند، تبدیل سیئات به حسنات بهره‌گیری از دعای فرشتگان،‌ خلو در بهشت، طول عمر ، رفع نگرانی، مانع نزول عذاب و عامل سعادت .

1-3-2- آثار اثباتی توبه

آثار اثباتی توبه

آثار اثباتی توبه، نتایجی است که از توبه در مقام ظاهر و اثبات منتج می‌‌شود و شامل سقوط مجازات، قبول شهادت و عفو امام می‌‌شود.

1-3-2-1- سقوط مجازات

اثر اصلی توبه، سقوط مجازات مجرمین است و این اثر اجمالاً مورد قبول اجماع فقهای امامیه و اکثر فقهای عامه است. قید اجمالاً بدین خاطر است که میزان اثرگذاری توبه بستگی به زمان وقوع توبه و نوع مجازات تعیین شده برای مرتکب و . . . دارد. در اینجا به بیان آیاتی که ناظر بر تأثیر گذاری توبه در سقوط کیفر هستند می‌پردازند.

آیه اول: «و الذین یا تیانها منکم فآذوهما فان تابا و امدنا فاعرضوا عنهما آن الله کان تواباً رحیما»[8]

مراد از ایذاء کیفر لواط می‌باشد.

آیه دوم: «والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله و الله عزیز حکیم «* فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله یتوب علیه ان الله غفور رحیم»[9]

اجرای حد سرقت شرایط بسیاری دارد که در بعضی کتب فقهی تا 20 شرط برای آن ذکر کرده‌اند.

آیا حد سرقت بوسیله توبه ساقط می‌‌شود؟ ابوحنیفه و شافعی در یکی از دو قولش حکم به عدم سقوط نموده‌اند ولی امامیه، توبه را قبل از ثبوت نزد حاکم مسقط مجازات می‌دانند.

آیه سوم:‌ «الا الذین تابوا من قبل ان تقدرواعلیهم فاعلموا ان الله غفور رحیم»[10]

آیه مذکور مسبوق به آیه محاربه می‌‌باشد از دیدگاه امامیه و شافعی استثنا در آیه تنها از حقوق الله تعالی می‌باشد ولی حق الناس از قبیل جرح و قتل و امورات مالی بوسیله توبه اسقاط نمی‌شوند.

در آیه،‌ توبه مقید به قبل از دستگیری شده است که دلالت دارد بر اینکه توبه بعد از دستگیری حد را ساقط نمی‌‌کند اگر چه سقط عذاب اخروی هست.

1-3-2-2- قبول شهادت

یکی دیگر از آثار توبه، پذیرش شهادت مجرم می‌باشد. بدین توضیح که هر گاه مرتکب یکی از جرایم، توبه نماید و توبه وی صحیح دانسته شود هر گاه در موضوعی بعنوان شاهد بخواهد شهادت دهد شهادت وی پذیرفته می‌شود.[11]

لازم به یادآوری است که شرط پذیرش شهادت در حقوق اسلام، عدالت است که مستند آن آیات قرآن و روایات صادره و اجماع فقها، و عقل می‌ باشد،‌
ملاک اعتبار شهادت،‌ اجتماع شرایط هنگام ادای شهادت است و چنانچه در سابق مرتکب گناهی گردیده و آنگاه توبه نموده باشد شهادت او پذیرفته خواهد شد.

1-3-2-3- عفو امام

یکی دیگر از آثار توبه عفو امام است که مربوط به تحقق توبه بعد از اثبات جرم است. به عبارت دیگر در صورتی که توبه بعد از اثبات جرم انجام گیرد خود عامل سقوط مجازات نیست بلکه عامل عفو توسط قاضی است که در صورت صلاحدید قاضی، مرتکب را از مجازات معاف نماید.

وجود چنین اثری برای توبه در هیچ آیه‌ای کر نشده است و در واقع آن ما خود از روایات وارده در باب حدود می‌باشد و بیان چنین نتیجه‌ ای برای توبه در اینجا صرفاً به خاطر تکمیل آثار اثباتی توبه می‌باشد.

1-4- کیفیت احراز توبه با ملاحظه قواعد فقهی

در کیفیت تکوین و ظهور توبه آنچه شخصاً وضوح و نمود می‌یابد قائم به نفس بودن آن است، به عبارت دیگر، توبه از اموری است که تنها از طرف نائب معلوم می‌گردد (لایعلم الامن قبله) به عبارت دیگر صدور و حدوث توبه،‌ نمی‌تواند از طرف کسی یا کسانی به غیر از خود مرتکب تائب ظاهر گردد و این ویژگی از یک سو در احراز و چند و چون آن و از سوی دیگر در ادعای خدشه بر آن موثر خواهد بود.

علی ای حال در کیفیت و چگونگی احراز توبه برای قاضی مسائلی مطرح است. برای قاضی در ارتباط با مسئله توبه مجرم یا متهم ممکن است چند حالت عارض گردد.

حالت اول آن است که قاضی علم پیدا کند که این علم یا ناظر بر صحت توبه خواهد بود یا علم به عدم صحت توبه ادعائی، ناظر خواهد شد و به عبارت اخری متعلق علم قاضی یا وقوع توبه است یا عدم ایقاع آن جایگاه این بحث و اصولاً اینکه صحبت علم قاضی و محدودة نفوذ آن‌ چقدر است و در تعارض چنین علم وجدانی با بینه و اقرارات احتمالی کدامیک مقدمند مورد نظر ما در گفتار اول این بحث خواهد بود. حالت دوم اگر قاضی علم نداشت و بینه و قرینه دیگری هم قابل تحصیل نبود و به عبارت دیگر حالت قاضی نسبت به توبه ادعایی حالت شک و مردد بود تکلیف چه خواهد شد. آیا در این مرحله راهی به سوی رفع بلاتکلیفی وجود دارد. و آیا اصول و قواعد فقهی یاری رسان قاضی در این مرحله خواهند بود،‌ و آیا قاضی با اعمال این قواعد می تواند از بلاتکلیفی خارج شود؟

تفصیل و تشریح این استفهامات محتوای گفتار دوم را تشکیل می‌دهند.

گفتار سوم ما معرکه دو رأی خلافی میان حقوقدانان عرفی با اکثریت فقهاء در مسئله، مورد زمان و اماریت آن بر توبه است.

سوال بنیادی در این گفتار این است که آیا مرور زمان کیفری و شخصاً مرور زمان در جرم می‌تواند دلیل بر وقوع توبه از سوی مجرم باشد و آیا در مقام تأسیس اصل می‌توان چنین ادعایی نمود. آیا این اصل دارای حجیت شرعی می‌‌باشد. آیا روایاتی این نظر را تأیید می‌کنند؟ آیا فتوای موافقی در این مسئله یافت می‌‌شود. برای پاسخ یابی به این استفهامات گوناگون لازم دیده شد که این بحث در چند گفتار تنظیم گردد.

1-4-1- علم قاضی و توبه

متون فقهی و خصوصاً متون قانون مرتبط با توبه، اصولاً بر محور اقرار و شهادت قرار گرفته است. در ستون فقهی به تبع آن متون قانون ناظر بر توبه، به فروعاتی از چگونگی و کیفیت آثار توبه پرداخته شده است که این فروعات صرفاً در بستر اقرار یا شهادت شهود جاری می‌گردند. هر چند که توبه قبل از اقرار نیز مفروغ عنه باقی مانده است،‌ لیکن آنچه که کاملاً مسکوت و بدون توجه باقی مانده است و حتی متون فقهی نیز عمدتاً فارغ از این فرع بوده‌اند، توبه مرتکبی است که مبنای اثباتی جرم وی،‌ علم قاضی بوده است و اینکه اگر توبه‌ای قبل از علم قاضی به منصه ظهور رسیده باشد،‌‌ آیا اصولاً تاثیری خواهد داشت یا نه و در صورت تاثیر در چه محدوده‌ای موثر خواهد شد؟ و همچنین اگر چنانچه توبه مرتکب جرم بعد از علم قاضی که مجرای اثباتی جرم بوده حادث شود. چه آثاری بر جای خواهد گذاشت؟ در این خصوص ابتدا باید حجت علم قاضی در دعاوی مورد بررسی قرار گیرد و اینکه آیا اصولاً در فقه شیعه به قاضی این اختیار داده شده است که در دادرسی به علم خویش عمل کند یا نه؟

صاحب جواهر در این زمینه می نویسد: «قضات می‌توانند به علم خود در حقوق الله به طور قطع و در حقوق الناس بنابر اصلح داوری نمایند و در کتاب انتصار و غنمه و خلاف ادعای اجماع بر آن شده است.[12]

شیخ الطائفه در خلاف ذیل مسئله 41 کتاب القضاء می‌نویسد: «حاکم شرع می‌تواند به علم خود در جمیع احکام از اموال و حدود و قصاص و غیر آنها حکم کند،‌ اعم از آنکه از حقوق السر و یا حقوق آدمیان باشد و حکم در آنها مساوی است و فرقی نیست بین آنکه علم وی در زمان تولید و تصدی امر قضاء حاصل گردیده باشد و یا پیش از آن و دلیل ما عبارت از اجماع شیعه و اخبار آنان می‌باشد».[13]

سید مرتضی در کتاب انتصار در این باره می‌فرماید: «امامیه و اهل ظاهر معتقدند امام و حاکم از طرف امام می تواند به علم خود در کلیه حقوق و حدود بدون استنثاء حکم نماید. خواه در زمان تصدی امر قضاء علم خود را بدست آورده باشد و یا پیش از آن و گفته شده مذهب این ثور نیز همین است ولکن سایر فقها در این مسئله مخالفت کرده‌اند.

در این باره قانون مجازات اسلامی در ماده 105 بیان می‌کند: «حاکم شرع می‌تواند در حقوق الله و حقوق الناس به علم خود عمل می‌کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم خود را ذکر کند».

لذا آنچه مسلم است توبه در ارتباط با علم قاضی نمی‌تواند بدون توجه باقی بماند زیرا همانگونه که عدم تصریح قانونگذار به اثر توبة قبل از اقرار، نمی‌تواند آثار چنین توبه‌ ای که قبل از اقرار محقق شده است را سلب نماید؛ در مورد توبة قبل یا بعد از علم قاضی نیز نمی‌توان سکوت قانون را متضمن فقدان آثار تلقی کرد. به هر نحو فرض و تصور حدوث توبه، برای مواردی که اثبات جرم تنها علم قاضی،‌ بدون انصراف گرایش علم حاصله به شهادت شهود و یا اقرار بعید و ناممکن خواهد بود. این مقوله نه تنها صرفاً از باب فرض ذهنی، که از جهات علمی و شکل قضایی نیز قابل تحقق است. جرم زنایی را قاضی محکمه با استناد علم محرز دانسته است و این استناد و احراز جرم هیچگونه محملی در راستای حدوث اقرار یا شهادت شهود،‌ ندارد و جرمی که به این شکل اثبات حکمی می گردد،‌ مرتکب جرم اثبات شده ادعا نماید که قبل از اثبات جرم به نحو مذکور (علم قاضی) از جرم ارتکاب یافته،‌ توبه کرده است، آیا قاضی محکمه می‌ تواند به این ادعا بی توجه بماند،‌ اگر توبه مرتکب قبل از اثبات جرم از طریق علم قاضی را نتوان مردود اعلام کرد، صرفاً به جهت اینکه توبه از مقولة قبل از اقرار یا قبل از شهادت شهود، خارج می‌باشد می‌توان آثار مفروض را از آن توبه سلب نمود؟ یا اگر بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی، مرتکب مدعی توبه شود، می‌توان به آن توبه بی اعتنا باقی ماند و صرفاً به لحاظ اینکه توبه بعد از اثبات، مرتبط با اقرار مرتکب نمی‌باشد،‌ از تغییر قانونی مبنی بر عفو یا اعمال مجازات فراغت جست.

هر چند که نصوص قانونی، فارغ از مفروضات مذکور می‌باشد و متون فقهی نیز بدون تاملات قابل توجه،‌ مسئله را مسکوت گذارده‌اند، لیکن در باب علم قاضی، باید مبنا و مبانی آنرا تحلیل نمود. به هر صورت علم قاضی مستنداتی خواهد داشت که علم مبتنی بر آن،‌ معنی خواهد شد و این علم نمی‌تواند منصرف از محسوسات، دریافت‌ها و ملاحظات باشد. به عبارت دیگر، علم قاضی جنبه ماورائی نخواهد داشت و همچنین نمی‌تواند صرفاً جنبه فردی و شخصی داشته باشد، به نحوی که اساساً قابل انتقال و تفهیم به غیر نباشد.[14]

به عبارت اخری، مفهوم و محتوای علم قاضی به معنای انصراف آن‌‌ از رویدادهای خارجی و انقطاع آن از حوادث عینی نیست،‌ بلکه بازگشت غایی این علم به مقولات خارج از ذهن است که می‌ تواند در الفاظ یا افعال و قرائن و امارات و اوضاع و احوالی که در لفظ یا فعل و ترک فعل یا شرایط نمود پیدا می کنند قابل تأمل و بررسی باشند.

پس چگونه می توان به توبة‌بعد از اقرار یا قبل از اقرار یا توبة قبل از شهادت شهود و به زعم بعضی از فقها، حتی به توبة بعد از شهادت شهود آثاری را مترتب نمود ولی به توبه‌ای که بعد از فرآیند موصوف، یا قبل از علم مذکور، حادث می‌گردد، بی توجه بود. بنابراین موضوعیت داشتن توبه در نزد قاضی قبل از حصول علم برای قاضی یا بعد از ایصال قاضی به علم موجب اثبات، فرض متحققی است که بی‌اعتنایی به آن به صرف سکوت قانونگذار می‌تواند موجه وانمود شود.

اصولی که مستنداً به آن می توان به توبة قبل از علم قاضی و یا بعد از علم قاضی، آثاری مترتب نمود، می‌توان مستهظر به قواعدی همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود که در این صورت تسری آن به مراتبی که مرتکب قبل از علم قاضی تائب گردیده است و یا بعد از علم قاضی (اثبات جرم) ادعای توبه می نماید، نمی توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود. زیرا از جهات توجیه عقلی نیز قابل دفاع خواهد بود، یعنی در اوضاع و احوالی که مرتکب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علنی شدن آن، به شکلی که عده‌ای حاضر به شهادت و تصریح ارتکاب جرم می گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعی می‌گردد و این توبه واجد آثار قانونی و موثر در محکومیت کیفر میشود ، چگونه می‌توان توبه‌ای در خصوص جرمی که مخفی مانده و علنی نشده و صرفاً بر اساس دریافت‌های قاضی اثبات می گردد و مبنای دیگری به نحو مستقیم در احراز آن موضوعیت ندارد ، بدون تاثیر در محکومیت و مجازات محسوب نمود؟

در حالی که در توجیه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبنای عدم پذیرش را علنی شدن جرم و حتی مجازات عنوان می کنند.

چگونه می توان به جرم مکتوم مانده‌ای که موضع شهادت شهود و حتی اقرار مرتکب نیز نبوده است و با علم قاضی اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقی نمود؟

از مجموع مبانی و منابعی که توبه در جرائم حدی را موجب آثاری می دانند، مانعی در پذیرش توبه مرتکب، که قبل از علم قاضی حادث شده است به نظر نمی رسد و در مورد توبه مرتکب بعد از علم قاضی یعنی بعد از اثبات جرم با طریق اثباتی علم قاضی نیز اگر بتوان علم قاضی را به اظهارات و گفته های شخص مرتکب تحویل نمود، بدون آنکه از آن معروضات وصف اقرار شرعی و قانونی حاصل گردد، شاید آثار توبه بعد از اقرار که موجب تغییر در اعمال مجازات یا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمی نیز مترتب ساخت. اگر علم استنادی به معروضات اشخاص ثالث به نحوی که نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، می توان حکم قانونی توبه بعد از شهادت شهود را که بنا بر گرایش قانونگذار اثری در مجازات نخواهد داشت به چنین موردی نیز تسری داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی را فاقد اثر دانست.

به هر صورت اگر علم قاضی یکی از طرق اثباتی جرائم حدی تلقی می گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت کاشف بودن آن است به نحوی که کاشفیت علم از دیگر طرق حتی بینه و اقرار نیز قوی‌تر به نظر می‌رسد. لذا این علم را نمی‌توان بر امور غیر قابل طرح و داوری و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را نادیده گرفت و از همین رهگذر ، توبه‌ای که در مرحلة قبل از اثبات به طریق علم قاضی و یا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع می‌گردد، می تواند محل بررسی و تاملاتی باشد که در طی دو قسمت آتی پی جویی خواهیم نمود.

1-4-1-1- توبه قبل از علم قاضی

با اشعار به اینکه تصریح نصوص قانونی به آثار توبه‌ای که قبل از اثبات واقع می‌شود در قالب توبة قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود می تواند بررسی شود و با اذعان به اینکه نصوص قانونی صراحت کامل را در مورد توبة قبل از شهادت شهود نشان داده‌است بدون آنکه به توبة قبل از اقرار و به طریق اولی، به توبة قبل از علم قاضی اشاراتی نموده باشد.

برای ورود به بحث باید ماهیت و محتوی توبة قبل از علم قاضی مشخص گردد. با عنایت به آنچه که در مفهوم اثبات جرم می دانیم و معنای دقیق‌تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقی گردید، توبة‌قبل از عمل قاضی را نیز نمی‌توان از دایرة‌ توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت دیگر، اصولاً مبانی اثبات جرم به هر طریقی که انجام گردد تا زمانی که وصف اثبات جرم کامل نشده است با صرفنظر از طریق اثباتی باید توبة‌ واقع شده را توبة قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانونی توبة قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و یا قبل از اقرار) بر آن تسری داد. صرف نظر از اینکه اصول اولیه‌ای همانند قاعده درء چنین اقتضائی را دارد، اساساً از طرفی علم قاضی قابل تحویل به شهادت یا اقرار نازل است و از سوی دیگر فراتر از آن تعلیم را می تواند در بطن خویش داشته باشد. لذا بعید نخواهد بود که با تحلیل علم قاضی و گرایش یابی در علم مستند قاضی به مقولات مربوط به شهادت شهود یا اقرار ، آثار همان مفاهیم را نیز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماییم. یعنی اگر علم قاضی مستنبط از بیانات و اظهارات مرتکب بوده باشد در ردیف اقرار جای می گیرد و اگر علم قاضی ما حصل از معروضات شخص یا اشخاص ثالثی بوده باشد که بستر اصلی علم قاضی را می سازد، در جرگة شهادت شهود شناسایی می‌شود و به تبع آن آثار آن نیز معین می گردد. بنا بر مستندات فقهی و رویه جاری در دستگاه قضایی، وجود دو نوع مبنا برای قضاوت قاضی، بر اساس اجتهاد و قاضی ماذون به رسمیت شناخته شده است. برخی بدون توجه به وجود تفاوت میان این دو دسته از قضات و با عنایت به یکسانی علم در همه موارد، علم حاصله برای تمامی قضات را از طرق متعارفه حجت می دانند. [15] اما در مقابل گروهی دیگر معتقدند ما دو نوع قاضی داریم، یکی قاضی که مجتهد مطلق باشد، دیگری قضات ماذون، که اکثر قضات ، قضات ماذون هستند. در قضات ماذون اگر چه یکی از راههای ثبوت زنا علم قاضی است و علم قاضی یکی از راههای ثبوت است در این ماده هم اشاره شده، ماده 105 که همین باب زنا حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید. لازم است مستند علم را ذکر کند. در قضاوت ماذون این طور نیست که همین که قاضی اعلام کند من علم پیدا کردم ما بگوییم قاضی علم دارد و ما حق چون و چرا نداریم . اینکه آقایان به این نکته اشاره می کنند که قاضی علم دارد، پس ما نمی توانیم وارد شویم این طور نیست در فصات ماذون، قاضی باید مستند علم را ذکر کند. ببینیم آیا این مستندات کافی برای حصول علم است و یا کافی نیست، آیا این مستندات علم آورات یا نیست. عین این مسئله را از حضرت امام سوال کردند که آیا قضاوت ماذون طبق مقررات که برای آنها تعین شده بایستی عمل کنند و نمی توانند بگویند ما علم داریم.[16]

با این وصف هر چند علم قاضی با شرایطی، مستند اثبات جرم و صدور حکم قرار می‌گیرد اما به هر صورت علم قاضی بدون خدشه نمی تواند تلقی شود و به تبع آن موضوعیت توبة‌قبل از حصول چنان علمی که مصون از تخدیش نهایی باشد نخواهد توانست از موضوعیت فقهی و قانونی خارج شود و بدون توجه بماند. بنابراین باید محلی برای آثار توبه‌ای که قبل از علم قاضی حاصل شده است ترسیم نمود.

بررسی نقش توبه در سقوط مجازاتمشرف به موتسقوط مجازات